Avukatlar Günü Vesilesiyle: Hak Temelli Avukatlık ve Hukukun Politik Niteliği Üzerine

Her hukuk fakültesi mezununun avukatlık mesleğini icra ederken benim aşağıda yazacağım hukuki perspektifi paylaşmayacağı açıktır. Avukatlık, bir yönüyle piyasa ilişkileri içinde icra edilen bir meslek olarak görülebileceği gibi, diğer yönüyle mevcut hukuksal ve siyasal düzene itiraz eden bir pratik olarak da konumlandırılabilir. Bu ayrım, esasen hukuka nasıl bir anlam verdiğimizle doğrudan ilişkilidir. Hukukun politik bir alan olduğu kabul edildiğinde, avukatın mesleki konumlanışı da bu politik çerçeve içerisinde anlam kazanmaktadır.

Hukukun politik niteliğini kabul etmek, onun iktidar ilişkilerinden bağımsız olmadığını da kabul etmek anlamına gelir. Bu durumda hukuk, yalnızca normatif bir düzen değil; aynı zamanda iktidarın kendisini yeniden ürettiği bir araç olarak da işlev görmektedir. Nitekim tarihsel ve güncel birçok örnekte, insan hakları söyleminin dahi siyasal müdahaleleri meşrulaştırmak amacıyla kullanılabildiği görülmektedir. Bu bağlamda, insan hakları kavramının içeriği ve nasıl kullanıldığı, onu ileri süren öznenin konumundan bağımsız değildir. Örneğin ABD başkanı Bush ülkesinin Irak işgaline gerekçe olarak insan haklarının çiğnenmesini ve kendisinin bu ülkeye insan hakları getirecek olmasını göstermişti. Gerçi günümüzde iktidarlar, bir ülkeyi işgal etmek için bu tür gerekçelere gerek duymadan açık bir şekilde bu işgalleri çılgınlık ve saldırganlıkla gerçekleştirebiliyorlar. Geldiğimiz yer aslında bir noktada düşündürücüdür. Bu başka bir yazının konusu olabilecek kadar derin ve uzun bir tartışma konusudur, o yüzden şimdilik bu kadarla yetineyim.

Ben hiçbir hukukçunun “insan hakları”na karşı olduğunu sanmıyorum. Ama benim savunduğum insan hakları ile Bush’un Irak’ı işgal ederken gerekçe olarak gösterdiği insan hakları aynı şey olabilir mi?

Bu noktada temel soru şudur: Hukukun ve insan haklarının iktidar tarafından araçsallaştırılabiliyor olması, bu kavramların terk edilmesini mi gerektirir? Aksine, bu durum söz konusu kavramların eleştirel bir perspektifle yeniden yorumlanmasını zorunlu kılar. Hak temelli avukatlık olarak adlandırılabilecek yaklaşım da tam olarak bu noktada ortaya çıkar. Bu yaklaşım, hukuku olduğu gibi kabul etmek yerine, onun içindeki iktidar ilişkilerini görünür kılmayı ve bu ilişkiler karşısında eleştirel bir pozisyon almayı içerir.

Avukatlık mesleği, büyük ölçüde duruşma salonlarında ve yazılı dilekçelerde icra edilir. Bu nedenle “söz”, mesleğin kurucu unsurlarından biridir. Ancak burada belirleyici olan yalnızca söz söylemek değil, nasıl bir söz kurulduğudur. Avukat, kurduğu söz aracılığıyla ya mevcut iktidar ilişkilerini yeniden üretir ya da bu ilişkileri sorgulayan ve ifşa eden bir pozisyon alır. Bu anlamda hak temelli avukatlık, yalnızca hukuki tekniklerin kullanımıyla sınırlı olmayıp, aynı zamanda eleştirel bir söylem pratiğini de içerir.

Hak temelli avukatlık yaklaşımının yalnızca ceza hukuku alanına özgü olduğu yönündeki yaygın kanaat ise eksiktir. Bu yaklaşım, özel hukuk alanları dahil olmak üzere hukukun tüm dallarında uygulanabilir. Örneğin, ekonomik kriz koşullarında artan kira davalarında barınma hakkının gündeme getirilmesi, bu perspektifin somut bir yansımasıdır. Kiracıların tahliye edilmesi sürecinde barınma hakkının anayasal ve uluslararası boyutlarıyla tartışmaya açılması, hukukun dar normatif çerçevesinin ötesine geçen bir müdahale niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte, bireysel başvuru mekanizmalarının kapsamının sınırlandırılması, bu tür hak temelli müdahalelerin önünde önemli bir engel oluşturmaktadır. Ancak bu davaların yaygınlaştığı günlerde barınma ve konut hakkının neden bireysel başvuru konusu yapılamadığına dair pek bir çalışmanın yapılmamasını da buraya bir not olarak düşmek gerekiyor. Bu tartışmalar mahkemeler dışında da iktidarı eleştirmenin, hukuku hukuk dışından eleştirmenin de bir yolu olarak ufuk açıcı olabilir. 

Ceza yargılamaları ise hak temelli avukatlık pratiğinin en görünür olduğu alanlardan biridir. Bu yargılamalarda devletin taraf olduğu bir yapı söz konusudur ve özellikle politik davalarda adil yargılanma hakkı ciddi tartışmalara konu olmaktadır. Yargı mercilerinin yargılamayı hızla sonuçlandırma eğilimi, savunma hakkını sınırlandıran uygulamalara yol açabilmektedir. Örneğin, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla savunma alınması, belirli durumlarda sanığın mahkeme huzurunda bulunma hakkını zedeleyebilmektedir. Bu tür uygulamalara karşı geliştirilen usulî itirazlar, hak temelli avukatlığın somut tezahürlerinden. Nitekim, bu tür ısrarlı itirazların yargılamanın seyrini etkileyebildiği ve savunma hakkının görünürlüğünü artırabildiği örnekler mevcuttur.

Tarafı olduğum bir ceza yargılamasında da mahkeme cezaevinde bulunan 84 kişinin ifadesini SEGBİS sistemi üzerinden almaya çalışarak herkesin savunma hakkını ihlal etme girişiminde bulundu. Sanıkların hiçbiri SEGBİS üzerinden ifadelerinin alınmasını kabul etmediler. Avukatlar ise müvekkillerinin de mahkeme huzurunda ifadelerinin alınması konusunda ısrarcı oldular. Bu durumun savunma hakkının açık ihlali olduğuna dair birçok itirazda bulundular. Avukatlar öncelikle SEGBİS’te ısrarcı olan mahkeme heyetini reddettiler, daha sonra savunma ve itirazlarını tutanağa yazmamakta ısrarcı olan mahkeme katibinin de reddini talep ettiler. Aslında burada hayata geçirilen avukatlık pratikleri tamamen usul üzerine tam da hukukun içerisinden yapılan itirazlardı. Mahkeme bu ısrarlı savunmalar karşısında dosyayı daha geniş anlamı ile incelemek, hukuka uygun bir yargılama yapmak zorunda kaldı demek isterdim ancak mahkeme yargılama sonuna kadar SEGBİS ısrarından vazgeçmedi. Bizler de bu itirazlarımızdan vazgeçmedik.        SEGBİS üzerinden savunma alınmasını, savunmalarımızın tutanağa geçirilmemesinin savunma ve adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu söyleme ısrarımızı sürdürdük. Ancak bu pratik mahkemenin sözünün dışına çıkarak kendi sözümüzü söylemenin bir yolu oldu. Sonuç olarak bu pratik ceza yargılaması sonucunda 84 kişinin beraat etmesini sağladı. Hak temelli avukatlık işte bu tür pratiklerde daha çok kendini göstermektedir. Kurulan savunmalar hukukun dışında olsa da tam da hukukun içinden ceza yargılama usulünün tüm itirazlarını da mahkemeye sunmayı bir yöntem olarak kabul etmek, bu pratiğin görünür kılınmasının en önemli araçlarından biridir.

Benzer şekilde, 6 Şubat depremleri sonrasında zorunlu deprem sigortası (DASK) kapsamında ortaya çıkan uyuşmazlıklar da hukukun iktidar ilişkileriyle olan bağını açık biçimde ortaya koymaktadır. Sigorta tazminatlarının kapsamına ilişkin yargısal yorum farklılıkları ve sonrasında gelişen süreçler, yargının pek çok durumda devletin ekonomik çıkarlarını önceleyen bir refleks gösterebildiğini ortaya koymaktadır. Bu durum, hak temelli yaklaşımın yalnızca ceza hukuku alanında değil, ekonomik ve idari uyuşmazlıklar bakımından da gerekli olduğunu göstermektedir.

Bu tür davalarda, iktidarın hukuku kendi ekonomik öncelikleri doğrultusunda nasıl kullandığını görünür kılmak, hak temelli avukatlık pratiğinin temel gerekliliklerinden biridir. Nitekim mahkemelerin önceki içtihatlarında benimsedikleri ve görece daha koruyucu nitelik taşıyan yaklaşımlardan uzaklaşarak devletin ekonomik çıkarlarını gözeten kararlar vermesi, deprem nedeniyle zaten ağır kayıplar yaşamış bireylerin hem ekonomik hem de hukuki açıdan yeniden mağdur edilmelerine yol açmaktadır.

Benzer bir eğilim, kamuoyunda “kanser davaları” olarak bilinen uyuşmazlıklarda da gözlemlenmektedir. Yaşam hakkı, sağlık hakkı ve ilaca erişim gibi sosyal devlet ilkesinin merkezinde yer alan hakların tartışma konusu olduğu bu davalarda, yargının devletin ekonomik yükünü sınırlama yönünde pozisyon alması, davaları hukuki açmazlara sürüklemektedir. Davalar bilirkişi raporlarına boğularak iyice içinden çıkılmaz bir hale getirilmek istenmektedir. Bu nedenle söz konusu yargısal pratiklerin eleştirel biçimde ifşa edilmesi ve bu pratiklerin arkasındaki yapısal ilişkilerin ortaya konulması, hak temelli avukatlığın ayrılmaz bir parçası olarak değerlendirilmelidir.

Yazının başında da ifade edildiği üzere, hukuk fakültesi mezunlarının önemli bir kısmı bu pratiği benimsemeyecektir. Zira hak temelli avukatlık, belirli bir hukuk dalıyla sınırlı bir uygulama biçimi değil; hukuka yönelik eleştirel bir bakış açısının ürünüdür. Bu yönüyle, yalnızca teknik bilgi ve mesleki yeterlilikle değil, aynı zamanda politik ve etik bir konumlanışla da ilgilidir. Dolayısıyla bu yaklaşım hem yoğun bir emek hem de hukuka ilişkin yerleşik kabullerin ötesine geçmeyi gerektiren, görece daha zorlayıcı bir yolu ifade etmektedir.

Hak temelli avukatlık, hukukun iktidar tarafından nasıl araçsallaştırıldığını açığa çıkarmayı ve bu kullanım biçimlerine karşı alternatif bir söylem geliştirmeyi amaçlar. Hukukun egemen söylem tarafından şekillendirildiği ölçüde, bu söyleme yöneltilen eleştiriler de hakların gerçek anlamda korunabilmesi açısından zorunlu hale gelmektedir. Bu bağlamda hak temelli avukatlık, hukuku yalnızca uygulayan bir pratik değil; aynı zamanda onu sorgulayan, dönüştürmeye çalışan ve gerektiğinde ifşa eden bir müdahale biçimi olarak anlaşılmalıdır. 

Gerçek anlamda insan haklarını korumak için, egemen söylemin dışında bu alanları yorumlamak, anlamlandırmak, sonuç olarak ise egemenin söyleminden kurtarmak gerekmektedir.

Bu çerçevede, bu yaklaşımı yalnızca teorik düzeyde değil, bu topraklarda fiilen hayata geçirmiş olan meslektaşların varlığı da ayrıca önem taşımaktadır. Bu pratiği kararlılıkla yaşamlarının sonuna kadar sürdüren başta Tahir Elçi ve Orhan Doğan olmak üzere, itiraz etmeyi mesleki varoluşunun bir parçası haline getiren tüm hukukçuların mücadelesi, hak temelli avukatlığın somut karşılığını oluşturmaktadır.

Bu vesileyle, itiraz etmeyi bir yöntem ve etik ilke olarak benimseyen tüm meslektaşların Avukatlar Günü’nü kutluyorum. 

Av. Erol KÖÇER