Anayasa Mahkemesi zaten kapanmamış mıydı? Yeni bir kuruluş için ilk adımlar

Buğrahan Fertellioğlu

Anayasa Mahkemesinin Can Atalay hakkında verdiği karar akabinde yaşanan olayların pozitif hukukun sunduğu zeminde incelenmesinin halen daha anlamlı olduğunu düşünüyorum. Buna karşın bu verili sınırlar dahilinde kaldığımız müddetçe “anayasa meselesi” konusunda olup bitenin ne olduğunu görmek bir nebze de olsa zorlaşacaktır. Bu nedenle bu yazıda Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay arasında cereyan eden bu meseleyi politik bağlamdan soyutlanmış bir pozitif hukuka uygunluk-uygunsuzluk ekseninde kalmaktan ziyade, siyasi iktidarın genel olarak Anayasa kavramıyla yaşadığı gerilimin aktüel bir görünümü olarak okumaya çalışacağım.

Cumhuriyetin Temel İlkelerinin İnsan Hakları Yoluyla Görelileşmesi

Adalet ve Kalkınma Partisi iktidara geldiğinde Avrupa Birliği tam üyelik sürecinde ilk önemli adımlar halihazırda atılmıştı. 1999 yılında üye devletler tarafından aday olarak kabul edilen Türkiye, müzakerelerin sağlıklı bir şekilde devam etmesi ve katılım sürecinin hızlanması adına Avrupa Birliği tarafından talep edilen hukuki reformlar için ilk ve belki de en önemli adımı atmış, 2001 yılında mevcut Anayasa’nın yaklaşık 5’te birine tekabül eden maddelerde değişiklik öngören bir anayasa değişikliğine gitmişti. Bu oldukça kapsamlı değişikliğin ruhu, kamuoyunda “Kopenhag Kriterleri” olarak bilinen ilkelere dayanmaktaydı. Buna göre aday devletler her şeyden önce demokrasi ve hukukun üstünlüğü ilkelerine uygun bir hukuk sistemi inşa etmeli ve insan haklarına saygı yükümlülüğünü yerine getirmeliydiler. Bu temel ilkeler etrafında şekillenen anayasa değişikliği, gerçekten de temel hak ve özgürlükler alanında köklü reformlar getirmiştir. Bunlardan belki de en önemlisi, temel hak ve özgürlüklere olağan dönemde devlet tarafından yapılacak müdahalelerin ana hatlarını çizen 13’üncü maddedeki değişiklikler olmuştur. Değişiklik öncesinde bütün temel hak ve özgürlükler için öngörülen genel sınırlama nedenleri anayasadan çıkartılmış ve bir tür özel sınırlama rejimine geçilmiştir. Burada detaylarına girmek mümkün olmasa da yapılan bu değişiklik neticesinde Avrupa insan hakları hukukunun temel metni olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin kabul ettiği temel hak ve özgürlük rejimine daha uygun bir anayasal çerçeve ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte aynı değişiklikte çok sayıda tekil temel hak ve özgürlük normunda da değişiklikler yapılmıştır. Bu hak ve özgürlükler bakımından da esasen AİHS’e uyumluluk amacı güdülmüştür. Avrupa Birliği uyum süreci kapsamında yapılan önemli hukuki değişiklikler bununla kalmamış, ilkin 2004 yılında daha az kapsamlı fakat yine oldukça önemli bir anayasa değişikliği daha gerçekleşmiş, ardından ise alt mevzuat düzeyinde hem muhakeme hem de maddi hukuku kapsayacak türlü reformlar yapılmıştır. Tüm bu reformlarda da ön planda olan şey kişi hak ve özgürlüklerinin hukuk yoluyla korunması ve güçlendirilmesi olmuştur. Hatta 2004 değişiklikleri ile birlikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin iç hukuktaki yeri güçlendirilmiş ve kanunlardan daha üstün olduğu kabul edilmiştir.

 O zamana kadar klasik anlamda “rejimin kurucu metni” olarak kabul edilen Anayasa, Adalet ve Kalkınma Partisi iktidarının ilk yılları itibariyle yavaş yavaş kişi hak ve özgürlüklerinin teminatı olan bir hukuk metnine doğru evrilmeye başlamıştır. Öyle ki, Anayasa hukuku yazınında da genel olarak kabul edildiği haliyle, 2001 sonrasında anayasanın ağırlık merkezi cumhuriyetin temel değerlerinden insan haklarına doğru kaymıştır.

Rejimin kurucu metni olarak Anayasa’dan özgürlükler düzeni olarak Anayasa’ya geçiş sürecinin Anayasa Mahkemesi bakımından da bir anlamının olması kaçınılmazdır. 2001 Anayasa değişiklikleri öncesinde Anayasa Mahkemesi, tipik anlamda cumhuriyet rejiminin muhafızı rolü üstlenmekteydi. Hem siyasi parti kapatma davaları yoluyla cumhuriyetin temel değerleriyle açıkça çelişen siyasi programların iktidara gelmesine engel oluyor, hem de özelleştirmeler karşısında takındığı görece kamucu tutumla yabancı sermayenin ülke kaynaklarını sınırsızca yağmalamasına kısmen de olsa hukuk yoluyla dur diyordu. Anayasa rejimin kurucu metni olduğundan, Mahkeme de rejimin koruyucusu rolü üstlenebiliyordu.  Anayasa Mahkemesinin özellikle bu iki alanda dikkat çekici hale gelen bu rejimin muhafızı rolü, bu dönemde özellikle liberal anayasa hukukçuları tarafından sıkça eleştirilmekteydi. Eleştirilerin odak noktasında ise Mahkemenin Anayasanın başlangıç bölümüne ve değiştirilemez hükümlerine karşı sergilediği aşırı sadık tutum vardı. Buna karşın Anayasa, başta temel hak ve özgürlükler olmak üzere en az cumhuriyetin temel nitelikleri kadar önemli ve bu bakımdan anayasa yargısında dikkate alınması gereken düzenlemeler içermekteydi. 2001 ve 2004 Anayasa değişiklikleri ile birlikte, anayasa yargısında tüm diğer anayasa normlarının görece önüne geçen bu başlangıç bölümü ve değiştirilemez hükümlerle yarışabilecek, en az onlar kadar önemli ve Anayasa’ya hakiki anlamını verdiği öne sürülebilecek bir temel haklar bloğunun temelleri böylelikle atılmıştır. Pozitif hukuk düzeyinde cereyan eden bu özgürlükçü reformların Anayasa Mahkemesi pratiğine yansıması ise pek kolay olmamıştır. Mahkeme 2001 sonrasında da cumhuriyetin temel değerlerine göndermede bulunduğu ve bu bakımdan rejimin muhafızı rolünü sürdürdüğü türlü kararlar vermeye devam etmiştir. Temel haklar ve cumhuriyetin temel değerleri arasındaki gerilimde halen daha değerler kanadında yer alan Mahkeme için büyük kırılma Adalet ve Kalkınma Partisi hakkında açılan kapatma davası ile birlikte gerçekleşmiştir. Mahkeme, AKP’nin laiklik karşıtı eylemlerin odağı haline geldiğini tespit etmiş buna karşın kapatma yönünde karar vermemiştir. Bu dava ile birlikte cumhuriyetin temel değerlerinden yavaşça ayrılıp bir tür temel hak ve özgürlükler metni haline gelen Anayasa’nın semantik dönüşümü Mahkeme içtihadına da yansımıştır. Anayasa Mahkemesi, laiklik ilkesinin korunmasından ziyade siyasi faaliyette bulunma hakkına öncelik vermiş, bir ölçüde cumhuriyetin temel değerlerine karşı özgürlükler lehine pozisyon almıştır. Bu yolla Cumhuriyetin temel hak ve özgürlükler yoluyla görelileştirilmesi sürecinin yargı bölümü de başlamıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin Aleladeleşmesi

Her ne kadar cumhuriyetin temel değerlerinden yavaş yavaş uzaklaşıp hak ve özgürlüklere doğru kaymaya başlamış olsa da, 2010 öncesi Anayasa Mahkemesi yetkileri itibariyle hâlen daha “harikulade” bir mahkemedir. Mahkeme’nin aleladeleşmesi, diğer yüksek mahkemelerle aynı düzeye gelmesi için ilkin ülke tarihinin o güne dek en tartışmalı anayasa değişikliği olan 2010 Anayasa değişikliklerinin, ardından ise 2012 yılının, yani bireysel başvuru usulünün yürürlüğe girmesinin beklenmesi gerekmektedir. 

Bireysel başvuru esasen İkinci Dünya Savaşı sonrası Avrupa anayasacılığının insan hakları ekseninde gelişen ruhunun yargı düzeyindeki karşılığıdır. Amacı ise, temel hak ve özgürlükleri kamu gücü tarafından ihlal edilen kimselerin bu ihlal iddialarını belirli usuli şartları sağlamak kaydıyla doğrudan Anayasa Mahkemesi önüne götürmelerini sağlamaktır. Bununla birlikte bireysel başvurunun iç hukuka dahil edilmesinde de Avrupa Birliği uyum sürecinin izlerini görmek mümkündür. Zira bu usul çoğunlukla Avrupa Konseyini’nin danışmanlığı doğrultusunda hazırlanmış ve de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye’den gelen davalarla yoğunlaşan iş yükünün bir nebze de olsa azalması amacına dönük olarak iç hukuka entegre edilmiştir. Bireysel başvurunun tamamıyla Avrupa insan hakları sistemine uyumluluk amacı güttüğünün en iyi ifadesi, başvurucuların ancak AİHS’de korunan anayasal haklarından birinin ihlali durumunda AYM’ye başvurabilecek olması olmuştur. 

Bireysel başvurunun yürürlüğe girmesi bir yandan Anayasa’nın bir süredir kaymakta olan ağırlık merkezini tamamen temel hak ve özgürlükler yönüne çekmiş, öte yandan ise yine bir süredir rejimin muhafızı olmak görevinden vazgeçirilmiş olan Anayasa Mahkemesi’nin çehresini ciddi ölçüde değiştirmiştir. Bireysel başvurunun yürürlüğe girmesinden önce iş yükünün neredeyse tamamını soyut ve somut norm denetimleri oluşturan Mahkeme, 2013 yılı itibariyle ivmeli bir şekilde bir tür bireysel başvuru mahkemesine dönüşmüştür. Özellikle olağan üstü hal döneminden sonra aşırı şekilde artan başvuru sayıları Mahkemeyi büyük bir iş yükü altına sokmuş ve bu iş yükü Mahkeme Başkanı’nın türlü açıklamalarında dile getirilmiştir. Bu açıklamaların merkezinde yakın zamanda da gündeme geldiği üzere bireysel başvuru kararlarının “objektif etkisi” vardır. Bununla anlatılmak istenen kısaca, belirli bir başvurucu hakkında verilen kararda ortaya konan anayasal çerçevenin diğer derece mahkemeleri tarafından da kendi yargılamalarında dikkate alınması gerekliliğidir. Gerçekten de bireysel başvurunun yürürlüğe girdiği dönemden bu yana derece mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi arasında ciddi bir uyumsuzluk söz konusu olmuştur. Derece mahkemelerinde görev yapan hakim ve savcıların insan hakları hukuku koruma mekanizmalarına yönelik yeterli düzeyde bilgiye sahip olmamaları, hem Anayasa Mahkemesi kararlarının icrası konusunda (subjektif etki), hem de alt mahkemeler düzeyinde yapılan yargılamaların Anayasa Mahkemesinin öngördüğü çerçevede yürütülmesi noktasında (objektif etki) büyük bir sorun olmaya başlamıştır. Öyle ki, derece mahkemeleri yer yer subjektif etkiyi dahi göz ardı etmeye cüret edebilmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına direnmiştir. Derece mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi arasındaki anlaşmazlıklar henüz 2018-2019 yılları itibariyle öyle bir noktaya gelmiştir ki, Anayasa Mahkemesi kendi kararını icra etmeyen bir mahkemenin bu direnme kararının kendisi hakkında ihlal kararı vermek zorunda kalmıştır. Buna karşın AYM kararlarına uymama yavaş yavaş yaygınlaşmaya başlamış, barış imzacısı akademisyenleri hakkında verilen karar neticesinde kimi mahkemeler beraat kararı vermeme konusunda direnebilmişlerdir. Anayasa hukuku araştırması bakımından bu dönemin en gözde konusu “Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı” olmuştur. 

Bireysel başvurunun 10 yıllık serencamında iki husus önemlidir. Bunlardan ilki, Anayasa Mahkemesi’nin Mahkeme etkinliğinin neredeyse tamamen temel hak ve özgürlüklere yönelmiş olmasıdır. Bu süreçte AYM her ne kadar kimi bireysel başvurularda özgürlükçü kararlar vermiş olsa da, daha klasik fonksiyonu olan norm denetimlerinde etliye sütlüye karışmayan bir mahkeme haline gelmiştir. Öyle ki, başta OHAL KHK’lerinin denetlenmesi olmak üzere pek çok sayıda önemli yasama tasarrufu bakımından iptal kararı vermemiş ve siyaset organını denetleme görevini çok daha pasif bir şekilde icra etmiştir. Bu konu Anayasa yazınında sıklıkla “AYM’nin ikili yüzü” olarak eleştirilmiştir. Bununla kastedilen, Mahkeme’nin bireysel başvuruda takip ettiği özgürlükçü çizgi ile norm denetimlerinde takındığı pasif tutumun birbiriyle uyumsuz olmasıdır. Bu meseleyi gösteren hoş bir tesadüf olarak Mahkeme, Can Atalay hakkında verdiği ihlal kararıyla aynı gün, basında “sansür yasası” olarak bilinen kanunu iptal etmemiştir. Bireysel başvuru konusunda ikinci önemli husus ise, Anayasa Mahkemesi’nin klasik anlamda mahkemeleşmeye başlamış olmasıdır. 10 yıllık süre boyunca kendi kapasitesini aşan bir iş yüküyle karşılaşan Mahkeme, vermiş olduğu kararlarla da sıklıkla derece mahkemeleriyle karşı karşıya gelmiş, daha önce yürütülen yargılamaların anayasal hakları ihlal ettiğine karar vermek yoluyla bir ölçüde mahkemelere anayasa ve hukuk öğretmek zorunda kalmıştır. AYM’nin bireysel başvuru nedeniyle derece mahkemeleriyle sürekli karşı karşıya gelmesi, onu yargıdaki diğer mahkemelere daha yakın bir konuma çekmiştir. Derece yargıçlarının anayasa ve insan hakları hukukundaki mesleki eksiklikleri ve bireysel başvurunun başvurucusuna bağlı olarak yer yer siyasileşebilen içeriği bir araya gelince, AYM ile derece mahkemeleri arasındaki bu doğrudan iletişim zamanla derin anlaşmazlıklara dönüşmüştür. Yer yer Mahkemenin ışıklarının yanması ile ifade edilen bu gerilim, derece mahkemelerinin sırtını Yargıtay’a dayaması ile hat safhaya ulaşmış ve görünen o ki bugün için AYM aleyhine neticelenmiştir. 

Yeni ama eski Anayasa Mahkemesi

Anayasa’nın Cumhuriyetin kurucu metni olmaktan temel hak ve hürriyetlerin teminatı olmaya yönelik değişimi neticesinde, 90’lı yıllarda tipik anlamda Cumhuriyet rejiminin muhafızı olan Anayasa Mahkemesi de çeyrek asırlık süre içerisinde yavaş yavaş bir tür temel hak mahkemesine dönüşmüştür. Vaktiyle derece mahkemelerinin uygulamakla yükümlü oldukları kanunların anayasaya uygunluğunu denetlerken, şimdi yine bir derece mahkemesinin “155 yıllık tecrübe ve uzman kadrosuyla” kendi yetkilerini sınırlayacak bir anayasa değişikliği çağrısına sessizce kulak vermek durumunda kalmıştır.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda ana hatlarıyla özetlediğim dönüşümü, Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne girme arzusu ile vücut bulan zamane politik iradesinin kaçınılmaz bir sonucu gibi görünmektedir. Bu dönemde, siyasi partileri kapatıp sermayenin serbest dolaşımını kısmen de olsa engelleyen bir yargı organından ziyade kişi hak ve özgürlükleriyle meşgul olan bir mahkeme çok daha makbul görülmüştür. Bugün gelinen noktada ise Avrupa Birliği’ne girmenin politik irade için çok da önemli olmadığı bir dönemeçte, esasen Avrupa ortak kriterlerine göre çalışan bir mahkemenin etkinlikleri politik açıdan uyumsuz görünmektedir. Yakın zamanda yapılacak bir düzenleme ve hatta belki bir Anayasa değişikliği ile bireysel başvurunun en azından etkililiğinin azaltılacağını tahmin etmek zor değil. Fakat çok daha önemlisi, “yeni” yüzyılına giren “yeni” Cumhuriyet’in “yeni”, yerli ve milli değerlerini muhafaza edecek eski usul bir Anayasa Mahkemesi’ne duyulan politik ihtiyaçtır. 22 yıllık iktidarının ardından kendi değerlerini inşa etme fazına geçen siyasi iktidar için bu programa uygun, yeniden fakat bu kez yeni rejimin muhafazasını üstelenebilecek bir klasik anlamda anayasa yargısı çok daha uygun görünmektedir. Bu nedenle çoğu müellifin aksine, yakın zamanda bireysel başvurudan azade edilmiş ve fakat çok daha eli maşalı bir Anayasa Mahkemesi’nin bizi beklediğini düşünüyorum.